Franquicias en México: resumen del negocio

El mercado mexicano es maduro y competitivo, pero también muy receptivo al modelo de franquicia, que ha seguido creciendo de forma sostenida en los últimos años.

Tradicionalmente, las grandes ciudades como la Ciudad de México, Monterrey y Guadalajara han sido las primeras opciones para posicionar un nuevo concepto de franquicia, que comprende alrededor del 70 por ciento del número total de franquicias en el país. Foto de archivo
Tradicionalmente, las grandes ciudades como la Ciudad de México, Monterrey y Guadalajara han sido las primeras opciones para posicionar un nuevo concepto de franquicia, que comprende alrededor del 70 por ciento del número total de franquicias en el país. Foto de archivo

Los conceptos de franquicia de Estados Unidos son bien considerados en el mercado mexicano debido a la familiaridad con la marca y a la fuerte relación entre los dos países. El sector de la franquicia en México creció 9.8 por ciento en 2018 y los expertos pronostican que, a pesar de los desafíos económicos, este sector crecerá por lo menos 10 por ciento para 2020.

Según la Asociación Mexicana de Franquicias, la industria de la franquicia es responsable de alrededor del 6 por ciento del PIB de México con más de 100,000 puntos de venta en todo el país de más de 1,500 conceptos de franquicias, incluyendo marcas internacionales que son predominantemente de los Estados Unidos.

Alrededor del 85 por ciento de las franquicias que operan en el país son marcas mexicanas, el 10 por ciento son de Estados Unidos y el porcentaje restante es compartido por marcas de Europa y América Latina.

El sector de alimentos y bebidas representa alrededor del 30 por ciento del mercado mexicano de franquicias, seguido por el comercio minorista y los servicios en los sectores de cuidado personal, salud, educación y consultoría empresarial.

El modelo de franquicia ha sido particularmente exitoso para conceptos que no requieren altos honorarios de inversión. Los conceptos con comisiones de inversión que oscilan entre 50.000 y 250.000 dólares tienen más oportunidades de crecer en el mercado que los modelos con comisiones elevadas.

Tradicionalmente, las grandes ciudades como la Ciudad de México, Monterrey y Guadalajara han sido las primeras opciones para posicionar un nuevo concepto de franquicia, que comprende alrededor del 70 por ciento del número total de franquicias en el país.

Sin embargo, la creación o el desarrollo de oportunidades de negocio de franquicia también ha tenido éxito en ciudades más pequeñas, ya que estas regiones están experimentando un importante crecimiento económico y las poblaciones locales están buscando nuevos productos y marcas, incluyendo conceptos internacionales.

La franquicia en México, como en cualquier otro país, requiere un compromiso a largo plazo. Los franquiciadores estadounidenses deben comprometer recursos humanos y financieros para desarrollar un plan de negocios (incluyendo investigación de mercado) para identificar la mejor estrategia para crecer en el mercado mexicano, así como flexibilidad para adaptarse a la cultura local.

Dado que México es tan grande y diverso, es un reto otorgar un solo contrato de master franquicia para desarrollar todo el país. Se recomienda encarecidamente otorgar al menos tres derechos regionales que abarquen el norte, el oeste y el centro de México. Los franquiciadores estadounidenses deben apoyar a los franquiciados maestros/regionales a lo largo de la relación comercial si desean tener éxito en el país.

Una de las principales quejas de los franquiciados es la falta de apoyo de los franquiciadores una vez firmado el acuerdo. La estrecha comunicación con los socios, la formación continua y las visitas periódicas al país proporcionarán buenos resultados para la relación franquiciador/franquiciado.

Marco jurídico

Las franquicias en México están reguladas por el Artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) y el Artículo 65 de su Reglamento. Según el artículo 142 de la LPI, existe franquicia cuando, junto con una licencia escrita de uso de la marca, se transmiten conocimientos técnicos que permiten al franquiciado vender productos o prestar servicios utilizando los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, con el fin de mantener la calidad, el prestigio y la imagen de los productos o servicios distinguidos por la marca.

Una enmienda de 2006 a la Ley de Propiedad Industrial proporcionó una definición más clara de franquicia y de los requisitos exigidos para los acuerdos de franquicia y las normas para la revelación de información sobre franquicias antes de la venta.

Es importante registrar las marcas en México para protegerlas ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI).

De acuerdo con la ley aplicable, una marca debe ser utilizada por su propietario, el licenciatario o el franquiciado registrado, o puede estar sujeta a cancelación por falta de uso. Los contratos de franquicias y licencias que involucren solicitudes o registros de marcas mexicanas deben ser registrados en el IMPI. El plazo para registrar una marca en México es de aproximadamente cuatro a seis meses.

Asociación local

La Asociación Mexicana de Franquicias (AMF) es una entidad privada con más de 25 años en el mercado. El objetivo principal de la AMF es promover y desarrollar la franquicia en México, así como establecer regulaciones para promover el profesionalismo en la industria, y trabajar con los sectores público y privado para desarrollar, implementar y promover programas que beneficien a la industria. Está compuesta en su mayoría por franquiciadores y franquiciados mexicanos, así como por firmas consultoras de franquicias. Más información sobre las actividades de la AMF en: www.franquiciasdemexico.org

Guía Comercial de México: Preguntas y Respuestas

¿Qué formas de entidades comerciales son relevantes para el franquiciador típico?

Existen básicamente dos tipos de entidades (comerciales) que son utilizadas regularmente por los franquiciadores extranjeros para hacer negocios dentro de México, ya sea como subsidiarias o como negocios con los cuales los franquiciadores pueden entrar en acuerdos de franquicia.

Estas entidades son la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada. En ambos casos, estas entidades también pueden ser de capital variable que facilite el aumento o la reducción de su capital social sin tener que cumplir con formalidades especiales.

La responsabilidad de los titulares de participaciones en cualquiera de estos dos tipos de entidades se limita al importe de sus aportaciones al capital social.

¿Qué leyes y agencias gobiernan la formación de entidades comerciales?

La formación y el mantenimiento corporativo de las entidades comerciales se rigen por la Ley General de Organizaciones Comerciales. Las diferentes agencias gubernamentales tienen jurisdicción sobre las entidades comerciales dependiendo de las actividades que realizan.

Los principales organismos que rigen las actividades de las entidades comerciales son el Registro Público de Comercio, donde deben inscribirse todas las sociedades comerciales, el Servicio de Ingresos de la Administración en materia tributaria y, en el caso de las entidades extranjeras, el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras.

¿Cuáles son los requisitos para formar un negocio?

as entidades comerciales deben ser constituidas ante notario público e inscritas en el Registro Público de Comercio de su domicilio social. La escritura de constitución de una entidad comercial consiste en los estatutos y los artículos de constitución que evidencian el capital social inicial, los nombres de los titulares de interés en dicho capital, el nombramiento de directores y funcionarios y el otorgamiento expreso de poderes a individuos específicos para representar a la compañía.

El número mínimo de accionistas o titulares de cuotas para constituir una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada es de dos. Una vez constituida, toda sociedad con participación extranjera en su capital social debe inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras y el registro debe renovarse anualmente mediante la presentación de un informe económico, contable y financiero si se alcanzan o superan ciertos umbrales sobre el monto total de los activos, pasivos, ingresos o gastos de la sociedad.

¿Qué restricciones se aplican a las entidades comerciales extranjeras y a la inversión extranjera?

La actitud del gobierno mexicano hacia la inversión extranjera es, en general, abierta. La inversión extranjera en México está regulada principalmente por la Constitución y la Ley de Inversión Extranjera y sus reglamentos, que reservan exclusivamente ciertas actividades a entidades mexicanas sin inversión extranjera, así como ciertas actividades a entidades mexicanas con un límite o porcentaje máximo de inversión extranjera.

En general, las actividades en las que participan los sistemas de franquicias en México (tales como la industria hotelera, de restaurantes, de comida rápida, automotriz y de salud) son actividades no reguladas; por lo tanto, los inversionistas extranjeros pueden participar en ellas sin ninguna limitación o restricción.

Adicionalmente, tras la reforma energética implementada por el gobierno mexicano en 2014, el comercio minorista y la distribución de hidrocarburos, incluyendo gasolina y diesel, entre otras actividades, están ahora abiertos a la participación de la inversión extranjera.

¿Cómo se gravan las empresas y personas físicas extranjeras?

Los impuestos federales, estatales y locales se aplican en México. Los impuestos federales son recaudados por el Servicio de Ingresos de la Administración, mientras que los impuestos estatales y locales son recaudados por las tesorerías de los gobiernos estatales y municipales.

De conformidad con el artículo 1 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, las personas físicas y morales están obligadas a pagar el impuesto sobre la renta en México sobre los siguientes ingresos:

Los residentes mexicanos, con respecto a todos sus ingresos, sin importar la ubicación de su fuente;

no residentes con un establecimiento permanente en México, pero sólo con respecto a los ingresos atribuibles a dicho establecimiento permanente;

no residentes, con respecto a los ingresos provenientes de una fuente ubicada en México, cuando no tengan un establecimiento permanente en México o cuando, al tener un establecimiento permanente, los ingresos no sean atribuibles a dicho establecimiento.

Al respecto, el artículo 2 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta establece que si un residente extranjero realiza actividades en México a través de una persona física o jurídica (distinta de un agente independiente), se considerará que el residente tiene un establecimiento permanente en México con respecto a las actividades que realiza dicha persona física o jurídica en nombre del residente extranjero si dicha persona física o jurídica ejerce poderes para celebrar contratos en nombre del residente extranjero o en su nombre.

Asimismo, se considera que un residente extranjero tiene un establecimiento permanente en México cuando el residente extranjero realiza actividades en México a través de un agente independiente y este agente realiza dichos actos fuera de sus actividades o del curso normal de sus negocios.

Los franquiciadores extranjeros que no tengan un establecimiento permanente para efectos fiscales en México, pero que obtengan ingresos de una fuente localizada dentro del territorio mexicano, normalmente están sujetos a impuestos sobre la renta, que es un impuesto de naturaleza federal, y es pagado en México por el franquiciador extranjero a través de retención o retención hecha por el franquiciado correspondiente.

Asimismo, la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los beneficios de los convenios tributarios internacionales serán aplicables cuando el contribuyente acredite su residencia en el país extranjero correspondiente.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que la aplicación de las convenciones fiscales tiene precedencia sobre las leyes fiscales federales (como la Ley del Impuesto sobre la Renta). Esto significa que un franquiciador extranjero, como residente a efectos fiscales de su país de origen, tiene derecho a ser sometido a tributación en los términos del correspondiente tratado o convenio tributario, si lo hubiera, en lugar de estar sujeto a las disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Normalmente, las tasas de retención de impuestos aplicables incluidas en los convenios fiscales internacionales de los que México es parte son menores que la tasa de impuesto sobre la renta prevista en la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Sin embargo, para que los franquiciadores puedan obtener créditos fiscales de sus autoridades fiscales locales con respecto a los impuestos retenidos por sus franquiciados mexicanos, así como para beneficiarse de los tratados internacionales para evitar la doble tributación que puedan existir entre su país de residencia y México, sería necesario que los franquiciadores extranjeros obtengan de sus franquiciados cierta documentación, la cual incluye evidencia del pago por parte del franquiciado a las autoridades fiscales mexicanas del impuesto retenido al franquiciador extranjero.

¿Existen consideraciones laborales y de empleo relevantes para los franquiciadores típicos?

Ninguna de las leyes mexicanas aplicables contiene disposiciones relativas a la posibilidad de considerar la existencia de relaciones laborales entre un franquiciador y un franquiciado o entre los empleados del franquiciado y el franquiciador.

No obstante, al celebrar un contrato de franquicia con un franquiciado, el franquiciador debe tener en cuenta que, de acuerdo con la legislación mexicana, los contratos se rigen por su contenido y no por su denominación.

Por lo tanto, si el franquiciador incorpora o acepta por error la inclusión de disposiciones en el contrato de franquicia, que pueden ser interpretadas como constitutivas o creadoras de relaciones laborales y los tribunales laborales mexicanos tendrían autoridad suficiente para determinar las obligaciones laborales del franquiciador y fallar a favor del franquiciado individual o de los empleados del franquiciado debido a la naturaleza del contrato, independientemente de su nombre. Los tribunales podrían entonces sancionar al franquiciador por el incumplimiento de tales obligaciones laborales.

El elemento más importante que podría utilizar un franquiciado para considerar la existencia de relaciones laborales sería la subordinación entre el franquiciado y el franquiciador, lo que significa que todas las "recomendaciones u orientación" proporcionadas por el franquiciador se consideran de hecho "instrucciones imperativas" que el franquiciado debe cumplir. Parece difícil para un franquiciador ser considerado un empleador de su franquiciado y algunos elementos adicionales tendrían que estar presentes, como por ejemplo:

pagos periódicos a realizar por el franquiciador al franquiciado;

pruebas materiales de las "instrucciones" proporcionadas periódicamente por el franquiciador a su franquiciado;

el franquiciado debe ser un individuo y no una entidad; y

el franquiciado necesita tener pruebas materiales de su relación subordinada con el franquiciador y de su pertenencia a la misma empresa del franquiciador, tales como credenciales y memorandos.

Para reducir el riesgo de que un franquiciador sea considerado un empleador de su franquiciado bajo la ley mexicana, se sugiere que el franquiciador exija a su posible franquiciado que cree una empresa mexicana para entrar en el acuerdo de franquicia, lo que de ninguna manera limita el derecho del franquiciador a solicitar al individuo con quien ha estado tratando que también firme un acuerdo de franquicia como garante personal.

Asimismo, el contrato de franquicia debe contener una disposición denominada "ausencia de relaciones laborales y no representación", en la que ambas partes declaran que celebran el contrato de franquicia en su calidad de contratistas independientes y establecen la distinción e independencia entre el franquiciador, el franquiciado y los empleados del franquiciado, entre otras estipulaciones.

En términos generales, el acuerdo de franquicia debe ser revisado para confirmar que ninguno de sus términos puede ser interpretado como la creación de relaciones laborales entre un franquiciador y su franquiciado o los empleados del franquiciado. Podrán formularse recomendaciones prácticas adicionales caso por caso.

¿Cómo se protegen las marcas y los conocimientos técnicos?

Las marcas registradas en México están protegidas mediante su registro en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI). Cualquier titular de un registro de marca debe probar el uso del mismo, de lo contrario, una acción de cancelación puede ser ejercida por cualquier tercero que alegue falta de uso por parte del titular.

La Ley de Propiedad Industrial (LPI) permite probar el uso de una marca a través de un licenciatario (franquiciado) siempre que la licencia correspondiente esté inscrita en el IMPI. En aquellos casos en que el franquiciador o licenciante no sea el propietario de las marcas a ser sublicenciadas en México, se deberá registrar ante el IMPI un contrato de licencia de marca interempresarial (o una versión resumida del mismo) entre el propietario de las marcas y el franquiciador o licenciante en México.

No existe ninguna obligación legal para los franquiciadores o franquiciados de registrar un acuerdo de franquicia con el IMPI; sin embargo, los franquiciadores extranjeros deben considerar la posibilidad de realizar dicho registro con el fin de probar el uso de sus marcas y proteger sus derechos de propiedad industrial contra terceros por la razón explicada anteriormente.

Para no revelar al IMPI la información confidencial contenida en el correspondiente contrato de franquicia y en los respectivos manuales que forman parte del mismo, se permite presentar un resumen del contrato de franquicia que contenga únicamente la información esencial.

Existen dos alternativas que podrían utilizarse conjuntamente o por separado para proteger los conocimientos técnicos en México. Uno es a través de los derechos de autor basados en la Ley Federal de Derechos de Autor, y el otro es a través de patentes o secretos comerciales (industriales) basados en la IPL.

Además, y para salvaguardar eficazmente los derechos de propiedad intelectual de los franquiciadores, siempre es aconsejable celebrar acuerdos de confidencialidad con las personas que tendrán acceso a información que contenga conocimientos técnicos.

Los secretos comerciales se conocen bajo la ley mexicana como "secretos industriales" y están específicamente protegidos bajo la LPI. En algunos casos, la divulgación de secretos industriales puede considerarse un delito grave.

El incumplimiento de una obligación de confidencialidad puede dar lugar al pago de los daños y perjuicios causados, o de una penalización convencional (daños y perjuicios) si así se acuerda en el correspondiente contrato de franquicia o de confidencialidad.

El uso no autorizado de los derechos de propiedad intelectual se considera una infracción administrativa en virtud de la LPI y, por tanto, el IMPI tiene derecho a ejercer acciones específicas contra el infractor correspondiente. Ciertas violaciones de la IPL pueden ser consideradas delitos graves.

¿Cuáles son los aspectos relevantes del mercado inmobiliario y del derecho inmobiliario?

Existen algunas restricciones en la adquisición de bienes raíces por parte de extranjeros o entidades mexicanas de propiedad extranjera. Como regla general, una persona o entidad extranjera puede ser propietaria directa de bienes raíces en México, pero los extranjeros (incluyendo individuos o entidades) no pueden adquirir la propiedad directa de tierras y aguas ubicadas dentro de la "zona restringida" que consiste en una franja de 50 km de tierra tierra interior desde las costas mexicanas y a 100 km de las fronteras del país.

Aunque los extranjeros no pueden adquirir la propiedad directa en la zona restringida, pueden adquirir otros derechos (similares a los derechos de propiedad que les permiten disponer de los bienes inmuebles, y que son de uso común) sobre los bienes inmuebles en los siguientes casos:

entidades mexicanas de propiedad totalmente extranjera pueden adquirir directamente propiedad dentro de la "zona restringida" para realizar actividades no residenciales (industriales, comerciales o turísticas). Esas adquisiciones deben registrarse en el Ministerio de Relaciones Exteriores;

si el inmueble es para fines residenciales, las personas o entidades extranjeras y las empresas mexicanas con participación extranjera en su capital social (hasta el 100 por ciento) podrán adquirir los derechos de uso y beneficiarse del inmueble a través de un fideicomiso;

Las personas o entidades extranjeras pueden tomar y otorgar un contrato de arrendamiento sobre cualquier bien inmueble y otras propiedades en México sin ninguna limitación.

¿Qué tan extendida está la franquicia y en qué sectores es común la franquicia?

En los últimos tiempos, varios sistemas de franquicias extranjeras han expandido sus negocios en México. La expansión más notable puede encontrarse en la industria del combustible, ya que han llegado actores relevantes en ese campo y un número importante de ellos está operando a través de franquicias o estructuras legales similares.

Por primera vez después de cerca de 80 años, podemos ver en territorio mexicano estaciones de servicio operando bajo la marca Pemex junto a otras (más de 30) marcas extranjeras y mexicanas relevantes, empresas de México, Estados Unidos y Europa. Pemex continúa teniendo una posición dominante en el mercado, pero se espera que esta participación se reduzca en el corto y mediano plazo.

La industria de la distribución de gas se acompaña de tiendas de conveniencia, que también pueden operar en estaciones de servicio a través de franquicias o esquemas similares. En consecuencia, la decisión gubernamental de permitir a las empresas privadas extranjeras y mexicanas participar en la venta al por menor de combustible ha renovado el modelo de franquicia, imponiendo nuevos desafíos para desarrollar estructuras legales y comerciales inteligentes y prácticas en un país que ofrece un gigantesco campo de oportunidades para estos nuevos negocios.

De acuerdo con publicaciones de la Asociación Mexicana de Franquicias, en México, las franquicias se relacionan principalmente con servicios (alimentos y bebidas); sin embargo, otros sectores han mostrado un papel importante, incluyendo la industria automotriz, salud, educación y entretenimiento, entre otros.

En la actualidad, existen alrededor de 1.800 sistemas de franquicias con más de 100.000 puntos de venta en todo el país. La industria de la franquicia ha creado cerca de un millón de puestos de trabajo y participa en el 6% del producto interno bruto. El área metropolitana de la Ciudad de México y las ciudades de Guadalajara, Puebla, Mérida y Querétaro son las zonas donde más sistemas de franquicias se desarrollan constantemente.

Leyes y organismos que regulan la oferta y venta de franquicias

¿Cuál es la definición legal de franquicia?

El artículo 142 de la LPI define la franquicia de la siguiente manera.

Existe franquicia cuando, conjuntamente con una licencia de uso de una marca concedida por escrito, se transmiten conocimientos técnicos o se presta asistencia técnica para que el licenciatario pueda producir o vender productos o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, con el fin de mantener la calidad, el prestigio y la imagen de los productos o servicios distinguidos por la marca.

¿Qué leyes y organismos gubernamentales regulan la oferta y venta de franquicias?

Las franquicias en México se rigen y regulan por la IPL y sus reglamentos. La agencia gubernamental encargada de aplicar el IPL es el IMPI. Además, existen otras leyes que pueden aplicarse a las franquicias dependiendo del tipo de actividad que se desarrolle en México, tales como el Código de Comercio, la Ley Federal de Protección al Consumidor, la Ley Federal de Competencia Económica (Ley de Defensa de la Competencia), la Ley Federal de Protección de Datos Personales en poder de Particulares, la Ley General de Organizaciones Empresariales y el Código Civil Federal.

¿Cuáles son principales requisitos de franquicia relevantes de estas leyes y agencias?

La IPL requiere que, antes de conceder una franquicia, la información del franquiciador (documento de divulgación) debe ser proporcionada al posible franquiciado al menos 30 días hábiles antes de la ejecución del acuerdo de franquicia.

Además, como resultado de las modificaciones de la IPL en vigor desde el 26 de enero de 2006, los acuerdos de franquicia deben ser por escrito y contener las siguientes disposiciones mínimas:

la zona geográfica en la que el franquiciado realizará principalmente las actividades objeto del acuerdo;

la ubicación, el tamaño mínimo y las características de la inversión de la infraestructura, en relación con los locales en los que el franquiciado llevará a cabo las actividades derivadas del acuerdo;

en su caso, las políticas de inventarios, marketing y publicidad, así como las disposiciones relativas al suministro de mercancías y al compromiso con los proveedores;

las políticas, procedimientos y términos para cualquier reembolso, financiamiento y otras consideraciones a cargo de las partes;

los criterios y métodos aplicables para determinar las comisiones y los márgenes de beneficio del franquiciado;

las características de la formación técnica y operativa del personal del franquiciado, así como el método o la manera en que el franquiciador prestará asistencia técnica al franquiciado;

los criterios, métodos y procedimientos de supervisión, información, evaluación y clasificación de la prestación y calidad de los servicios bajo la responsabilidad respectiva del franquiciador y del franquiciado;

los términos y condiciones de cualquier subfranquicia, en caso de que así lo acuerden las partes;

causas de terminación bajo el contrato de franquicia;

eventos bajo los cuales las partes pueden revisar y, si esto sucede, acordar mutuamente enmendar los términos o condiciones del acuerdo de franquicia;

en su caso, disposiciones relativas a la obligación del franquiciado de vender sus activos al franquiciador o al representante designado del franquiciador, al término del acuerdo de franquicia;

en su caso, disposiciones relativas a la obligación del franquiciado de vender o transferir las acciones de su empresa al franquiciador o de convertir al franquiciador en socio de la empresa.

Código de Comercio y Código Civil Federal

Como se ha indicado anteriormente, los contratos de franquicia se rigen por la IPL y por las normas generales de los contratos contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil Federal. Las actividades comerciales y los contratos en México, como los acuerdos de franquicia, están regulados por el principio general de libertad contractual, que se aplica a todas las disposiciones y aspectos de un acuerdo de franquicia no regulado específicamente por la IPL.

Ley Federal de Protección al Consumidor

El organismo gubernamental encargado de aplicar esta ley es la Agencia Federal de Protección al Consumidor. En general, esta ley protege a los consumidores y regula las actividades de los proveedores que venden bienes y prestan servicios a los consumidores. Sus disposiciones incluyen la protección de los consumidores y restricciones en el uso de la información relativa a los consumidores, la información proporcionada y los anuncios, las promociones y ofertas, los servicios, las transacciones de crédito, las transacciones inmobiliarias, las garantías y los contratos de adhesión, entre otros.

Ley Federal de Competencia Económica

El organismo gubernamental encargado de aplicar esta ley es la Comisión Federal de Competencia Económica. De acuerdo con las disposiciones de esta ley, existen algunas restricciones a los principios generales de la libertad contractual, tales como cuando, mediante acuerdos, arreglos o una combinación de actos entre agentes económicos, la producción, los procesos, la distribución o la comercialización de bienes y servicios se ven disminuidos, perjudicados o impedidos, en cuyo caso las situaciones se consideran prácticas monopolísticas. Las infracciones a las disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica pueden resultar en la nulidad de los actos y acuerdos violatorios de la ley y en la imposición de multas administrativas o en el pago de daños y perjuicios a terceros.

Ley Federal de Protección de Datos Personales en posesión de particulares

El organismo gubernamental encargado de aplicar esta ley es el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales. La finalidad principal de esta ley es la protección de los datos de carácter personal que obran en poder de particulares con el fin de regular el tratamiento lícito, informado y controlado de los mismos, con el fin de garantizar el derecho a la intimidad, así como el derecho de control sobre los datos de carácter personal de las personas. La ley protege los datos personales que son objeto de tratamiento, uso o transferencia, a nivel nacional e internacional.

¿Cuáles son las exenciones y exclusiones de las leyes y reglamentos de franquicia?

La IPL es la ley general aplicable, por lo que todas las franquicias que operan en México, ya sea a través del esquema de franquicia maestra, subfranquicia o franquicia individual o unitaria, están sujetas a sus disposiciones.

La IPL no prevé ninguna exención o exclusión en cuanto a su aplicabilidad a las franquicias y no otorga a la autoridad reguladora a cargo de su aplicación (IMPI) la facultad discrecional de determinar si una distribución en particular o un acuerdo similar se considera una franquicia o no, independientemente de su nombre.

No hay exenciones para relaciones de sociedad, acuerdos de distribución al por mayor o industrias específicas (por ejemplo, distribuidores de gasolina o distribuidores de automóviles) si la relación cumple con la definición de franquicia establecida en la IPL.

¿Hay alguna ley o reglamento que cree un requisito que deba cumplirse antes de que un franquiciador pueda ofrecer franquicias?

En términos de la IPL y sus regulaciones, el único requisito que debe cumplirse antes de que un franquiciador pueda ofrecer una franquicia es la presentación del documento de divulgación mencionado en las preguntas 16 y 19.

¿Existen leyes, reglamentos o políticas gubernamentales que restrinjan la manera en que un franquiciador recluta franquiciados o selecciona a sus proveedores o a los de sus franquiciados?

No, no hay restricciones en cuanto a la manera en que un franquiciador puede reclutar franquiciados o seleccionar a sus proveedores o a los de sus franquiciados.

¿Cuál es el procedimiento de cumplimiento para realizar la divulgación precontractual en el país? ¿Con qué frecuencia deben actualizarse las divulgaciones?

La IPL establece que la divulgación debe ser proporcionada al posible franquiciado o franquiciado maestro por lo menos 30 días antes de entrar en el acuerdo correspondiente. De acuerdo con las disposiciones de la LPI, todos los plazos previstos en dicha ley deben ser calculados en días hábiles de acuerdo con el calendario publicado anualmente por el IMPI.

La IPL no establece ninguna obligación de actualizar la información contenida en el documento de divulgación, que debe ser exacta en el momento en que se entrega al posible franquiciado.

En el caso de una estructura de subfranquicias, ¿quién debe hacer las revelaciones previas a la venta a los subfranquiciados? Si el subfranquiciante debe proporcionar información, ¿qué debe revelarse en relación con el franquiciante y la relación contractual o de otro tipo entre el franquiciante y el subfranquiciante?

La IPL no hace distinción en su aplicabilidad a franquicias master o franquicias individuales o unitarias. Sus disposiciones y las obligaciones de divulgación se aplican a todo tipo de franquicias que se establezcan en México.

La IPL requiere que `el otorgante de una franquicia' proporcione información a un posible franquiciado. Esto requiere que cualquier franquiciador, incluido un franquiciado maestro que actúe como franquiciador, proporcione información al posible franquiciado.

Suponiendo que el franquiciado maestro tenga suficientes derechos en la franquicia para ejecutar un acuerdo de subfranquicia, entonces el franquiciado maestro también calificaría como el otorgante de una franquicia y se le exigiría que revelara la información a un posible subfranquiciado. Incluso si el franquiciador es parte en el acuerdo de subfranquicia, el franquiciado maestro debe facilitar la información, ya que es el verdadero otorgante de una franquicia.

En el caso de una estructura de subfranquicia, el documento de divulgación debe contener el mismo nivel de información aplicable a cualquier franquicia, pero, además, debe describir la relación entre el franquiciador y el franquiciado maestro, de la que se derivan los derechos del franquiciado maestro a conceder subfranquicias.

¿Qué medidas de diligencia debida deben tomar las partes antes de entrar en una relación de franquicia?

Aparte de la obligación de un franquiciador de proporcionar información a un posible franquiciado de conformidad con las disposiciones legales aplicables en México, no existe ninguna obligación legal para las partes de llevar a cabo una diligencia debida. No obstante lo anterior, se recomienda que tanto los franquiciadores como los franquiciados lleven a cabo una diligencia debida antes de entrar en una transacción de franquicia.

Esta diligencia debida puede incluir estudios de mercado sobre la viabilidad comercial del posible negocio franquiciado en el territorio, así como investigaciones independientes sobre el posible franquiciado, incluidos los antecedentes penales, la condición crediticia y los gravámenes o gravámenes sobre los activos del posible franquiciado o de sus propietarios principales. Cualquier franquiciado potencial debe revisar cuidadosamente el estatus legal de las marcas registradas que pueden ser licenciadas bajo un acuerdo de franquicia.

¿Qué información debe contener el documento de divulgación?

De acuerdo con las disposiciones de la normativa de la LPI, la información técnica, económica y financiera que debe facilitarse a través de la presentación del documento de información:

nombre, razón social o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciador;

descripción de la franquicia;

antigüedad del franquiciador principal original y, en su caso, del franquiciado principal del objeto social de la franquicia;

derechos de propiedad intelectual involucrados en la franquicia;

cantidades y conceptos de pagos que el franquiciado debe hacer al franquiciador;

tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciador debe proporcionar al franquiciado;

definición de la zona geográfica en la que opera el negocio que explota la franquicia;

derechos o restricciones para conceder subfranquicias a terceros y, en su caso, los requisitos que el franquiciado debe cumplir para conceder subfranquicias;

obligaciones del franquiciado con respecto a la información confidencial proporcionada por el franquiciador;

en general, las obligaciones y derechos del franquiciado derivados de la ejecución del contrato de franquicia.

¿Existe alguna obligación de divulgación continua?

Una vez que el documento de divulgación es entregado y la obligación contenida en las disposiciones aplicables de la IPL es cumplida, no existe ninguna obligación de divulgación en curso. Aunque no es abordado por la IPL, la divulgación debe ser proporcionada tanto a un franquiciado que renueva como a un franquiciado transferido, pero esto no implica la creación de una obligación de divulgación continua.

¿Cómo hacen cumplir los organismos gubernamentales pertinentes los requisitos de divulgación?

La obligación de divulgación puede ser cumplida por el IMPI mediante la imposición de multas en caso de infracción.

¿Qué acciones pueden tomar los franquiciados para obtener reparación por violaciones de los requisitos de divulgación? ¿Cuáles son los recursos legales para tales violaciones? ¿Cómo se calculan los daños? Si el franquiciado puede cancelar o rescindir el contrato de franquicia, ¿tiene también derecho al reembolso o a una indemnización por daños y perjuicios?

El hecho de que un franquiciador no proporcione el documento de divulgación al menos 30 días hábiles antes de la fecha de ejecución de un acuerdo de franquicia puede resultar en la imposición de una multa administrativa por parte del IMPI. Sin embargo, esto sólo ocurrirá si el franquiciador no proporciona dicha información después de que el posible franquiciado la haya solicitado por escrito al franquiciador.

En caso de falta de veracidad de la información divulgada, el franquiciado tendrá derecho a solicitar a la autoridad judicial la nulidad del contrato de franquicia y el pago de los daños y perjuicios correspondientes.

Bajo la ley mexicana, sólo hay daños (como una cifra general) y pérdidas; la ley no contempla otros daños tales como daños consecuentes y punitivos. De acuerdo con las disposiciones del Código Civil Federal, los daños y perjuicios se definen como la disminución o reducción del patrimonio resultante del incumplimiento de una obligación, y las pérdidas se definen como la privación de una ganancia lícita que se habría obtenido como consecuencia del cumplimiento de una obligación. Un juez competente con jurisdicción en la materia tendría que calcular los daños y perjuicios correspondientes con base en las pruebas ofrecidas por la parte afectada.

En el caso de la subfranquicia, ¿cómo se comparte la responsabilidad por violaciones de divulgación entre el franquiciador y el subfranquiciador? ¿Están expuestos a responsabilidad los funcionarios, directores y empleados individuales del franquiciador o subfranquiciador? En caso afirmativo, ¿qué responsabilidad?

La única persona o entidad responsable del incumplimiento de la obligación de divulgación es la persona o entidad que efectivamente concederá la franquicia. No hay responsabilidad extendida de los oficiales, directores o empleados del franquiciador por la violación de esta obligación legal.

Además de las leyes o agencias gubernamentales que regulan específicamente la oferta y venta de franquicias, ¿cuáles son los principios generales de derecho que afectan la oferta y venta de franquicias? ¿Qué otras regulaciones o agencias gubernamentales o códigos de conducta de la industria pueden afectar la oferta y venta de franquicias?

Las únicas leyes que rigen la oferta y venta de franquicias son la IPL, las Regulaciones de la IPL, el Código de Comercio y el Código Civil Federal. Como se ha indicado anteriormente, las operaciones de franquicia se rigen por el principio general de libertad contractual, siempre que los términos y condiciones contemplados o contenidos en los acuerdos pertinentes no sean contrarios a estas leyes.

Si el franquiciado puede probar que su consentimiento para entrar en un acuerdo de franquicia fue concedido basado en un error en el cual el franquiciado incurrió debido a la violencia o mala fe del franquiciador, entonces el franquiciado puede tener derecho a ejercer una acción legal y reclamar la nulidad del acuerdo.

Aparte de las normas específicas de la franquicia sobre las revelaciones que un franquiciador debe hacer a un posible franquiciado o un franquiciado debe hacer a un subfranquiciado en relación con sus predecesores, litigios, marcas comerciales, honorarios, etc., ¿existen normas generales sobre la revelación de información previa a la venta que puedan aplicarse a tales transacciones?

Además de la obligación para todos los franquiciadores de proporcionar y entregar un documento de revelación a sus posibles franquiciados, el cual debe cumplir con todos los requisitos establecidos por la IPL y sus Reglamentos y ser entregado al menos 30 días hábiles antes de entrar en el contrato de franquicia correspondiente, no existen otras obligaciones que se aplicarían a la revelación previa a la venta.

El documento de divulgación puede ser preparado en español o en cualquier otro idioma que sea familiar para el posible franquiciado. No hay obligación de registrar el documento de divulgación ni de obtener autorización de ninguna agencia gubernamental en cuanto a la forma y el contenido del documento de divulgación.

¿Qué acciones pueden tomar los franquiciados si un franquiciador se involucra en prácticas fraudulentas o engañosas en relación con la oferta y venta de franquicias? ¿En qué se diferencia esta protección de la que brindan las leyes de divulgación de ventas de franquicias?

Dependiendo de la conducta fraudulenta específica del franquiciador, el franquiciado puede solicitar la nulidad del contrato de franquicia, el pago de daños y perjuicios y, en algunos casos particulares, la persecución penal por fraude.

Restricciones legales en los contratos de franquicia y la relación entre las partes

¿Existen leyes específicas que regulen la relación continua entre el franquiciador y el franquiciado después de la entrada en vigor del contrato de franquicia?

El Código de Comercio, el Código Civil Federal y los principios generales aplicables a los contratos y a la libertad contractual son las leyes y principios aplicables a la relación en curso entre el franquiciador y el franquiciado; por lo tanto, dicha relación se regirá principalmente por los términos y condiciones del contrato de franquicia.

¿Qué mecanismos se incorporan comúnmente en los acuerdos para asegurar el cumplimiento y las normas operacionales?

Es práctica común incluir en los acuerdos de franquicia el derecho de los franquiciadores a realizar visitas de inspección a los locales del franquiciado, así como a auditar los libros y registros del franquiciado.

Lo anterior para determinar si el negocio franquiciado cumple con los estándares mínimos de operación y calidad impuestos por el franquiciador y el sistema correspondiente, y para verificar que los pagos realizados por los franquiciados estén siendo calculados correctamente de acuerdo con las disposiciones del contrato de franquicia.

Dependiendo del volumen y estructura de las operaciones del franquiciador, también puede ser común que los franquiciadores contraten los servicios de un tercero local para hacerse cargo de algunas de estas tareas en su nombre, en cuyo caso esta alternativa deberá contemplarse en el acuerdo correspondiente.

¿Puede el franquiciador cambiar unilateralmente los términos y estándares operativos durante la relación de franquicia?

Es posible que el franquiciador modifique unilateralmente los términos y normas de funcionamiento del sistema de franquicia, siempre que este derecho esté expresamente contemplado en el acuerdo y que el franquiciador asuma la obligación de notificar al franquiciado con cierta anticipación, a fin de que el franquiciado disponga de tiempo suficiente para implementar los cambios aplicables.

Si la implementación de estos cambios puede implicar un coste muy elevado para el franquiciado, se considera que el franquiciado debe tener derecho a rescindir el contrato de franquicia sin ningún tipo de responsabilidad para ambas partes.

¿Hay otras leyes que afecten la relación de franquicia?

Además de las leyes que regulan la relación de franquicia mencionadas en la pregunta 27, la Ley Federal de Protección de Datos Personales en poder de Particulares puede tener un impacto directo y significativo en la operación, estructura y administración de riesgos de las empresas involucradas en la industria de la franquicia que procesan datos personales. De acuerdo con esta ley, cualquier recogida, tratamiento o transferencia de datos personales debe llevarse a cabo con el consentimiento previo de su titular (excepto en los casos específicamente mencionados en la ley).

En las operaciones de franquicia, en la mayoría de los casos los franquiciados deben recopilar y procesar datos personales de sus clientes en México, y luego transferir dichos datos personales a los franquiciadores para sus propios fines (es decir, marketing, análisis y actividades similares).

En consecuencia, es importante que los franquiciadores verifiquen que sus franquiciados mexicanos cumplan con la Ley Federal de Protección de Datos Personales de Personas Privadas y sus reglamentos, y obtengan el consentimiento previo de sus clientes para transferir su información personal a los franquiciadores en el extranjero; de lo contrario, los clientes pueden iniciar una acción legal en contra del franquiciado, lo que puede resultar en la imposición de una multa, la cual en última instancia puede afectar las operaciones del franquiciado y el buen nombre de la marca registrada y el sistema de franquicia, dañando posiblemente la imagen del franquiciador y de sus franquiciados.

¿Afectan otras políticas gubernamentales o de asociaciones comerciales a la relación de franquicia?

Ninguna otra política gubernamental o de asociación comercial afecta la relación de franquicia.

¿En qué circunstancias puede un franquiciador terminar una relación de franquicia? ¿Cuáles son las restricciones legales específicas sobre la capacidad de un franquiciador para terminar una relación de franquicia?

Si no hay circunstancias específicas detalladas en el contrato de franquicia para la terminación o rescisión anticipada de ese contrato, entonces se aplicarán las disposiciones del Código Civil Federal. En ellas se establece que si una de las partes de un contrato incumple las obligaciones derivadas del contrato correspondiente y la otra parte cumple con sus propias obligaciones contractuales, la parte que no haya incumplido tendrá derecho a solicitar a los tribunales competentes la rescisión del contrato por incumplimiento de la parte incumplidora, así como el pago de los daños y perjuicios correspondientes.

Asimismo, si como consecuencia de un hecho no imputable a ninguna de las partes (es decir, por causas de fuerza mayor o fuerza mayor o fuerza mayor), el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato se considera imposible, cualquiera de las partes podrá solicitar a la autoridad judicial correspondiente una declaración de resolución del contrato sin culpa de ninguna de ellas.

Por último, si el acuerdo se ejecuta por un período de tiempo indeterminado, cualquiera de las partes tendrá derecho a rescindirlo en cualquier momento, aunque deberá notificárselo previamente a la otra parte. Aunque no existe un plazo específico para la anticipación de la entrega de la notificación de terminación, la costumbre en México es entregar dicha notificación por lo menos 30 días calendario antes de la fecha efectiva de terminación.

¿En qué circunstancias puede un franquiciado terminar una relación de franquicia?

Además de las circunstancias específicas proporcionadas por la IPL que se refieren básicamente a la falta de veracidad de la información revelada, un franquiciado puede rescindir un contrato de franquicia en las mismas circunstancias aplicables a un franquiciador.

¿Cómo se efectúan normalmente las renovaciones de los contratos de franquicia? ¿Se aplican los requisitos formales o sustantivos?

Las renovaciones de los acuerdos de franquicia se efectúan normalmente mediante la ejecución de una modificación del acuerdo de franquicia existente, especialmente de su duración y de cualquier otra disposición aplicable que deba modificarse, en cuyo caso no se desencadenaría ninguna obligación de revelación, o mediante la ejecución de un nuevo acuerdo de franquicia, de conformidad con las condiciones del tipo de acuerdo que utilice en ese momento el franquiciador.

Esta segunda alternativa tendría definitivamente como consecuencia directa la obligación para el franquiciador de cumplir con su obligación de divulgación conforme a la legislación mexicana. No existen formalidades específicas ni otros requisitos que se aplicarían a ninguna de estas dos posibilidades.

¿Puede un franquiciador negarse a renovar el acuerdo de franquicia con un franquiciado? En caso afirmativo, ¿en qué circunstancias puede un franquiciador negarse a renovar?

Si no hay disposiciones de renovación o derechos detallados en el contrato de franquicia, al vencimiento de la duración del contrato, el franquiciador puede negarse libremente a renovar el contrato.

¿Puede un franquiciador restringir la capacidad de un franquiciado para transferir su franquicia o restringir las transferencias de intereses de propiedad en una entidad franquiciada?

De conformidad con las disposiciones del Código Civil Federal, un franquiciado no estaría autorizado a ceder sus obligaciones derivadas de un contrato de franquicia sin el consentimiento previo del franquiciador.

Las partes podrán regular la transferencia de los derechos y obligaciones del contrato de franquicia, entendiéndose que podrán acordar restricciones para que el franquiciado ceda o transfiera sus derechos y obligaciones en el contrato de franquicia y someter dicha transferencia a la autorización previa por escrito del franquiciador, que podrá ser concedida o denegada a su entera discreción.

Con respecto a la transferencia de participaciones en la entidad designada como franquiciado, el franquiciador sólo tendrá derecho a restringir dicha transferencia si, en consecuencia, puede modificar las características personales del franquiciado previstas por el franquiciador como motivo principal para celebrar el contrato de franquicia. Por lo tanto, es aconsejable reflejar en el acuerdo de franquicia que el franquiciado debe obtener la autorización previa por escrito del franquiciador para dicha transferencia.

¿Existen leyes o reglamentos que afecten la naturaleza, el importe o el pago de las tasas?

No existen leyes ni reglamentos que afecten a la naturaleza, el importe o el pago de las tasas. No obstante, en función de la naturaleza de los bienes o servicios por los que se efectúa el pago, el tratamiento fiscal puede tener implicaciones diferentes.

Normalmente, los tratados tributarios internacionales de los que México es parte distinguen diferentes conceptos de pago tales como regalías, asistencia técnica y utilidades comerciales que tienen diferentes tasas de retención. Por lo tanto, se recomienda encarecidamente un análisis fiscal específico de los conceptos de pago que puedan derivarse de un acuerdo de franquicia antes de celebrar el acuerdo.

¿Existen restricciones sobre el monto de los intereses que se pueden cobrar sobre los pagos atrasados?

El contrato de franquicia es un contrato de carácter mercantil o mercantil, regulado por leyes mercantiles como el Código de Comercio. En consecuencia, de acuerdo con las disposiciones del Código de Comercio, no existen restricciones sobre el monto o porcentaje de interés que puede cobrar un franquiciador a un franquiciado sobre los pagos vencidos, incluso si el franquiciado es una persona física o una sociedad civil.

Si las partes no incluyen en el contrato de franquicia los intereses de demora aplicables a los pagos vencidos, el franquiciador tendrá derecho a cobrar el interés legal del 6 por ciento anual establecido en el Código de Comercio.

¿Existen leyes o reglamentos que restrinjan la capacidad de un franquiciado para efectuar pagos a un franquiciador extranjero en la moneda nacional del franquiciador?

Las partes de un acuerdo de franquicia pueden acordar en el contrato o acuerdo correspondiente realizar los pagos en cualquier moneda. Pero si de acuerdo con el contrato o convenio correspondiente el pago debe efectuarse dentro del territorio de México, entonces, de conformidad con las disposiciones de la Ley Monetaria, la parte obligada a efectuar el pago correspondiente puede elegir libremente efectuar dicho pago, ya sea en la moneda extranjera acordada en el contrato o convenio o en moneda mexicana (pesos), de acuerdo con el tipo de cambio publicado por el Banco Central de México en la Gaceta Oficial en la fecha del pago. Si se acuerda que los pagos se efectúen en el extranjero, entonces la parte obligada a efectuar dicho pago no podrá optar por hacerlo en moneda nacional con base en las disposiciones de la Ley Monetaria.

¿Son ejecutables los pactos de confidencialidad en los acuerdos de franquicia?

Los pactos de confidencialidad se pueden hacer cumplir en México, especialmente si la violación de la obligación de confidencialidad bajo el acuerdo se sanciona con el pago de una penalidad convencional (una cifra similar a la de los daños y perjuicios) y si el incumplimiento contractual constituye una violación de la LPI.

De acuerdo con las disposiciones de la IPL, la violación de una obligación de confidencialidad a través de la divulgación no autorizada de un secreto comercial (industrial) puede considerarse un delito grave y puede ser perseguido penalmente.

¿Existe una obligación legal general de las partes de tratar de buena fe durante la vigencia del acuerdo de franquicia? Si es así, ¿cómo afecta las relaciones de franquicia?

De acuerdo con las disposiciones del Código Civil Federal, el consentimiento de una de las partes de un acuerdo no será válido si esa parte estaba en "error" al otorgar su consentimiento. Un error de hecho o de derecho anula el acuerdo cuando tal error existe con respecto al motivo principal de la parte equivocada para celebrar el acuerdo de franquicia. A este respecto, el Código Civil Federal describe la "mala fe" como la disimulación de un error por una parte de un acuerdo que era conocido por dicha parte.

En consecuencia, e interpretando las disposiciones legales antes mencionadas en sentido contrario, las partes de un acuerdo, como un acuerdo de franquicia, deben tratar entre sí de buena fe, no sólo durante la ejecución del acuerdo, sino también durante la vigencia del mismo.

¿Existe alguna ley que trate a los franquiciados como consumidores a los efectos de la protección del consumidor u otra legislación?

En principio, según la Ley Federal de Protección al Consumidor, un "consumidor" es la persona física o entidad que adquiere o disfruta de bienes, productos o servicios como beneficiario final de los mismos, y un "proveedor" es la persona física o entidad que regularmente ofrece, distribuye, vende, arrienda u otorga el uso de bienes, productos, servicios o una combinación de los mismos.

En términos de la legislación mexicana, un franquiciado es normalmente considerado como un proveedor y no como un consumidor. Una excepción a lo anterior es que cuando una transacción entre un franquiciado y un tercero proveedor (como el franquiciador) involucra un reclamo igual o menor a 367,119.59 pesos, un franquiciado podría ser considerado un consumidor bajo la Ley Federal de Protección al Consumidor y, por lo tanto, el franquiciado puede beneficiarse de la protección provista por dicha ley.

En este sentido, si el franquiciado es una entidad, sólo se considerará consumidor si, además de cumplir con la condición anterior, el franquiciado es considerado una micro entidad o una microindustria en los términos de la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de las Micro, Pequeñas y Medianas Entidades y de la Ley Federal para la Promoción de la Microindustria y la Artesanía.

¿Deben los documentos de divulgación y los acuerdos de franquicia estar en el idioma del país?

La IPL no impone ninguna obligación para que los documentos de divulgación y los acuerdos de franquicia sean preparados en español; sin embargo, el resumen del acuerdo de franquicia que debe ser registrado con el IMPI debe ser en español.

¿Qué tipo de restricciones se imponen a los franquiciados en los contratos de franquicia?

Como consecuencia de las modificaciones de la LPI que entraron en vigor el 26 de enero de 2006, los contratos de franquicia deben ejecutarse por escrito y cumplir con los requisitos mínimos.

Asimismo, ninguna de las partes de un acuerdo de franquicia tiene derecho a terminar o cancelar (rescindir) el acuerdo a menos que se celebre por un período de tiempo indeterminado o salvo en el caso de una causa justa que pueda preverse en el acuerdo.

De acuerdo con el principio de libertad contractual establecido por las leyes civiles y comerciales mexicanas, las partes de un contrato de franquicia (es decir, un contrato de naturaleza comercial) pueden incluir cualquier tipo de restricciones, pactos y obligaciones aplicables a la relación entre las partes, siempre que las restricciones, pactos y obligaciones no sean contrarias a ninguna limitación legal específica ni al orden público.

Es una práctica común de los franquiciadores incluir en los acuerdos de franquicia restricciones territoriales para que el franquiciado opere el negocio franquiciado; la obligación del franquiciado de adquirir bienes o servicios sólo del franquiciador o de aquellas fuentes o proveedores expresamente autorizados por el franquiciador; los rangos de precios bajo los cuales el franquiciado debe ofrecer bienes o servicios al público, así como otros términos y condiciones normalmente contenidos en los acuerdos comerciales, tales como las leyes aplicables y el mecanismo de resolución de disputas.

Las obligaciones de no competencia y las restricciones por no captación de empleados del franquiciador u otros franquiciados deben ser revisadas cuidadosamente, ya que podrían ser contrarias a los principios constitucionales y, en consecuencia, nulas y sin valor.

Describa los aspectos del derecho de la competencia en su país que son relevantes para el franquiciador típico. ¿Cómo se aplican?

Como se ha explicado anteriormente, la ley aplicable a los asuntos de competencia es la Ley Federal de Competencia Económica. De conformidad con las disposiciones de esta ley, existen algunas restricciones al principio general de libertad contractual. Si los acuerdos, arreglos o una combinación de actos entre agentes económicos disminuyen, perjudican u obstaculizan la producción, los procesos, la distribución o la comercialización de bienes y servicios, de conformidad con dicha ley, se considerará que se trata de una práctica monopolística.

La infracción de las disposiciones de la Ley de Competencia puede dar lugar a la nulidad de los actos y acuerdos violatorios, a la imposición de multas administrativas y al pago de daños y perjuicios a terceros.

Por ejemplo, la obligación impuesta a un franquiciado por un franquiciador de vender sus productos a precios determinados podría considerarse una práctica monopolística y, por lo tanto, es aconsejable incluir en los acuerdos de franquicia que el franquiciador proporcionará al franquiciado una lista de precios al por menor sugeridos que no constituirán una obligación para el franquiciado, sino simplemente una recomendación.

Describa el sistema judicial. ¿Qué tipos de procedimientos de resolución de disputas están disponibles en relación con las franquicias?

En caso de que surja una controversia en el marco de un contrato de franquicia que se considere un contrato comercial o mercantil, y si las partes deciden someterse a las leyes aplicables y a los tribunales competentes, podrá iniciarse un procedimiento comercial o mercantil ordinario.

La resolución definitiva dictada por el juez local correspondiente en primera instancia podrá ser recurrida ante el tribunal local de apelaciones. La resolución final emitida por la corte de apelaciones en segunda instancia puede ser recurrida ante un tribunal federal a través de un procedimiento constitucional, también conocido como amparo, pero sólo si durante el proceso se violaron derechos constitucionales específicos o si la resolución final se emite en contra de los principios de la Constitución de México. La resolución dictada por el tribunal en el procedimiento de amparo será definitiva y definitiva.

Un mecanismo alternativo de resolución de disputas es el arbitraje, el cual puede estar sujeto a las leyes mexicanas o extranjeras. Las sentencias dictadas conforme a la ley de un país que sea parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras serán reconocidas y ejecutadas en México siempre y cuando dichas sentencias no sean contrarias a las leyes de orden público de México.

Las sentencias y laudos arbitrales extranjeros que no contravengan las leyes de orden público se ejecutan en México mediante un procedimiento de reconocimiento y ejecución ante un juez, mediante un proceso de homologación, dado que México es parte de la Convención de las Naciones Unidas.

Las alternativas de resolución de conflictos (jurisdiccionales y arbitrales) son complementarias e independientes de cualquier acción administrativa de infracción que pueda ser iniciada por un franquiciador contra cualquier persona que viole las disposiciones de la LPI, en cuyo caso el IMPI está autorizado a imponer medidas provisionales o cautelares que incluyen la incautación de mercancías y el cierre de locales.

¿Cuáles son las principales ventajas y desventajas del arbitraje para los franquiciadores extranjeros que están considerando hacer negocios en el país?

En general, el arbitraje puede tener más ventajas que desventajas, especialmente cuando el franquiciador extranjero no tiene una subsidiaria local ni operaciones en México. El arbitraje ha demostrado ser eficiente en el tiempo, y si la ley mexicana rige el acuerdo de franquicia y la resolución de la disputa, debería ser posible hacer cumplir un laudo arbitral.

El arbitraje en la industria de la franquicia también tiene la ventaja de permitir que la resolución de un problema sea llevada a cabo por uno o más árbitros con la experiencia y el conocimiento necesarios en franquicia, que es un tema no necesariamente conocido o explorado por los tribunales. La desventaja más importante es que en ciertos casos los costos y honorarios relacionados podrían ser mucho más altos que los aplicables en un procedimiento jurisdiccional, dependiendo de la agencia que administre el arbitraje, sus reglas y el perfil de los árbitros.

¿En qué aspectos, si es que los franquiciadores extranjeros reciben un trato diferente al de los franquiciadores nacionales?

Desde un punto de vista legal y práctico, los franquiciadores nacionales y extranjeros tienen el mismo trato en México y están igualmente protegidos y restringidos en términos de la legislación mexicana, pero la falta de conocimiento de las leyes nacionales, las restricciones administrativas y las costumbres comerciales y operativas, así como la falta de asesoría legal de un bufete de abogados mexicano competente, son elementos importantes que podrían obstaculizar la entrada de los franquiciadores extranjeros en el mercado mexicano.

Fuente: Por Jorge Mondragón

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